Fesih Yasağı, Tek Taraflı Ücretsiz İzin ve KısaÇalışmanın Sona Ermesi
01.07.2021
Özet: Bu bültenimizde 17.04.2020 tarihinden bu yanauygulanan fesih yasağı ve tek taraflı ücretsiz izin ile pandemi sebebiyle uygulanan kısaçalışmanın sona ermesinin etkileri ve alınabilecek aksiyonlar açıklanmıştır. 17.04.2020 tarihinden bu yana fesih yasağı ve fesih yasağınabağlı olarak tek taraflı ücretsiz izin uygulaması bugün itibariyle sona ermiştir. Ayrıca pandemisebebiyle uygulanan kısa çalışma uygulaması da bu tarih itibariyle sona ermiştir.
Bu uygulamalara bağlı olarak;
- Nakdi Ücret Desteği,
- Kısa Çalışma Ödeneği,
- 7256 Sayılı Kanun İle Uygulanan İstihdama Dönüş Desteği,
- 7252 Sayılı Kanun İle Uygulanan Normale Dönüş Desteğiuygulamaları da sona ermiştir.
Gerek fesih yasağı gerek ücretsiz izin uygulaması gerekse dekısa çalışma uygulamaları etkileri itibariyle geniş bir hukuki tartışma alanı bulmaktadır.
1- Fesih Yapılabilmesi, Tartışmalar ve Dikkat EdilmesiGereken Noktalar:
7244 sayılı Kanun ile getirilen fesih yasağı Kanunda idaripara cezası yaptırımına bağlanmıştır. Ancak madde gerekçesinde “maddeye aykırı şekilde işverentarafından yapılan fesih geçersiz olacak…” ifadesi bulunmaktadır. Söz konusu ifade ile fesih yasağı süresincegerçekleşen fesih işleminin işe iade ya da yok hükmünde sayılmasıyla ilgili geniş bir tartışma alanıoluşmuştur.
Bununla birlikte fesih yasağının kalkmasıyla birliktegerçekleşecek fesihler için şunlara dikkat edilmelidir:
a- Feshin usul ve esas yönünden incelenmesi, (fesihgerekçesinin açıkça belirtilmesi, işçiden kaynaklı sebeplerde savunma alınması, feshin son çare olarakkullanılması (ücretli izni eritme, farklı iş teklif etme, kısmi süreli teklif etme, ücretsizizin teklifinde bulunma vb.)
b- Toplu çıkış süreçlerine dikkat edilmesi, (İşyerindeçalışan işçi sayısı: 20 ile 100 işçi arasında ise, en az 10 işçinin, 101 ile 300 işçi arasında ise, en az yüzdeon oranında işçinin, 301 ve daha fazla ise, en az 30 işçinin ekonomik, teknolojik, yapısal vebenzeri işletme, işyeri veya işin gerekleri sonucu toplu işçi çıkarmak istediğinde, İŞKUR’a 30 günönceden bildirim ve varsa işyeri sendika temsilcisine aynı sürede bildirim gerekmektedir. İşçitarafından gerçekleşen fesihler, İşveren tarafından 17-18 madde hariç gerçekleşen fesihler kapsamdışındadır.)
c- Kısa çalışma ya da ücretsiz izin uygulanan çalışanlariçin yapılacak hesaplarda hukuki riskin bilinirliği. (İlerleyen bölümlerde açıklanacaktır.)
2- Kısa Çalışma Süreleri ve Tartışmalar:
Kısa çalışma süresi, İş Kanunun 55. Maddesinde yıllıkücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılan hallerden olarak belirlenmiştir. Bu sebeple ilgilisüre yıllık ücretli izinden sayılacaktır. (Bu noktada da tartışma konusu olan Kanunun atfen referansmaddesinde 3 aylık süre sınırı olması sebebiyle, ilk 3 aylık sürenin bu süreden sayılacağına dairgörüşler bulunmaktadır. Bizim görüşümüz de tüm sürenin sayılmasına ilişkindir.)
Kısa çalışmanın, yıllık ücretli izin hesabında dikkatealınacağına dair açık Kanun hükmü karşısında kıdem tazminatına esas süreden sayılıp sayılmayacağı ve hesaplamaşekli de tartışılmaktadır. Görüşümüze göre, kısa çalışma süresi kıdeme esas süreden sayılmaktadır.Kıdem tazminatı hesabında ise dönem ayrıştırması yapılarak, işten çıktığı tarihteki bazgiydirilmiş brüt ücret üzerinden hesaplama yapılması gerekecektir. Kısa çalışma döneminde 15 gün çalışan ve 1yıldır kısa çalışmada kalarak, işverenden 3000 TL brüt ücret alan bir kişi için 3000 TL üzerinden 1 yılhesaplanacak. Baz ücret olan 200 TL üzerinden ise önceki dönem tam aylığa dönüştürülerek hesaplanabilecektir.(Belirttiğimiz hesaplama yöntemi için de farklı görüşler söz konusu olup, bültenimizde katıldığımızdüşüncemizi paylaşmaktayız)
3- Ücretsiz İzin ve Tartışmalar:
Ücretsiz izin İş Kanununda iki yerde yasal olaraktanımlanmıştır. Bunlar ücretsiz yol izni ve ücretsiz analık izni süreleridir.
Bu kapsamda işverene ilk defa tek taraflı ücretsiz izneçıkarma yetkisi veren yasal düzenleme ile farklı tartışmalar da ortaya çıkmıştır. Bir takım görüşlere göresöz konusu ücretsiz izin süresi işçinin onayı olmadığından işverence verilen diğer izinler kapsamında İşKanunun 55. Maddesine dayanılarak yıllık ücretli izinden sayılmaktadır. Bir takım bizim dekatıldığımız görüşe göre ise ücretsiz izin süresi bir askı süresidir, bu sebeple Kanunda ayrıca tanımlamayapılmadığından yıllık ücretli izin süresinde dikkate alınmaz. Aynı tartışma kıdem süresi açısından dayaşanmaktadır. Bir takım görüşe göre söz konusu süre kıdeme esas süreden dikkate alınarak yukarıda açıklanan kısaçalışmadaki gibi ayrıştırma yöntemi ile hesaba konu edilecektir. Diğer görüşe göre ise bu süre biraskı süresi olduğundan dışlanarak hesaplama yapılacaktır.
Yine başka bir tartışma konusunu ise iş güvencesine esas 6aylık süre ve deneme süresine esas 2 aylık süre oluşturmaktadır. Her iki konuda doktrinde çeşitlifarklı görüşleri ortaya çıkarmıştır. Önümüzdeki dönemlerde Yargı kararlarıyla yukarıda yer alantüm tartışma konularının süreceğini, emsal kararlar ile de netlik kazanacağını öngörmekteyiz.
Saygılarımızla
CONSULTA İş ve Sosyal Güvenlik
(*) Sirkülerlerimizde yapılan açıklamalar yalnızcabilgilendirme amaçlı olup, kesin işlem tesis etmeden önce uzmanlarımızdan görüş ve yönlendirme alınmasını önemletavsiye ederiz. Bu sirkülerlerin amacı tek başına uygulamalara yön vermek olmayıp;mükelleflerimizin risk, fırsat ve değişiklikler hakkında güncel bilgi sahibi olmalarını sağlamaktır. Yegâne kaynakolarak sirkülerlerimizdeki açıklamaların kullanılması halinde doğabilecek olası zararlardan CONSULTAsorumlu olmayacaktır.
