Pandemi Dönemi Uygulamalarında BAM Kararları!
08.11.2021
Özet: Bu bültenimizde Bölge Adliye Mahkemeleri tarafından,Covid-19 pandemisi sürecinde zorlayıcı sebeple işten çıkarma ve ücretsiz izneilişkin kararları incelenmiştir.
1- FESHİN SON ÇARE OLMASI VE ZORLAYICI SEBEP:
İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi’nin 20 Mayıs2021 tarihli işverenin Covid-10 sürecinde zorlayıcı nedenlere dayanarak çalışanın sözleşmesini fesihkararı incelenmiştir.
o Zorlayıcı nedenle fesih İş Kanunu’nu 25.fıkrasının 3.bendindeyer almaktadır. Bu madde doğrultusunda işçiyi işyerinden 1 haftadan fazla süre ileçalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması gerekmektedir.
o İşverenin böyle bir durumda sözleşmeyi feshedebilmesiiçin, işyerinde faaliyet sürmesine rağmen, işçinin, kendi kişiliğinde veya çevresinde meydanagelen bir zorlayıcı neden dolayısıyla, işe gelememesi ve bu devamsızlığında birhaftayı aşması gereklidir. İşçinin oturduğu köyün karantinaya alınması, kar dolayısıyla ulaşımın durmasıvb. durumlar buna örnek gösterilebilir.
o Bir haftalık bekleme süresi geçtikten sonra, işveren işsözleşmesini feshetme hakkı kazanır. Ancak bu hakkını kullanıp kullanmamakta serbesttir. İsterseiş sözleşmesini fesheder; isterse sözleşmeyi feshetmez ve işçinin işe dönebileceği zamanakadar bekler. Bu bekleme süresi içinde iş sözleşmesi askıda kalır.
o Fakat, işletmesel kararla varmak istediği hedefe fesihtenbaşka bir yolla ulaşması mümkün ise, fesih için geçerli bir nedenin varlığından söz edilemez.İşveren fesih yoluna başvurmadan önce, iş ilişkisinin sürdürülmesini sağlayacak birtakımuygulamalarda bulunmalı; bunlardan bir sonuç alamadığında son çare olarak fesih yoluna gitmelidir.
o Feshin sonra çare olması ilkesinin sınırını, işvereninyararını gözeterek ve aklı olarak kullanmak zorunda kaldığı karar verme özgürlüğü oluşturur.
o Feshin son çare olması ilkesinin dayanağı Medeni Kanun’un2.maddesinde yer alan “dürüstlük ilkesi”dir. İşverenin fesih hakkını kötüye kullandığıiddiası işçi tarafından öne sürülecektir; ispat yükümü de işçiye aittir. Bölge Adliye Mahkemesi’nin incelemiş olduğu dosya şuşekildedir:
- Dosya kapsamına göre davacının davalı işveren bünyesinde15.04.2020 tarihli iş akdinin fesih bildirimi aşağıdaki şekilde yapılmıştır:
“…işyerimizde küresel salgın Covid-19 gereğincealınan ekonomik ve idari önlemler kapsamında kamu otoriteleri tarafından kronik hastalığıolanlar için getirilen sokağa çıkma yasağı gereğince işe zorunlu olarak devamsız olduğunuzmalumdur. Zorunlu devamsızlığınız neticesinde hukuksal olarak zorlayıcı nedenoluşmuş ve bu zorlayıcı nedenle Covid-19 salgının “çalışanı bir haftadan fazlasüre ile çalışmaktan alıkoyması” durumu gerçekleşmiştir. İş sözleşmenizin İşKanunu’nun 25/III maddesi gereğince kıdem tazminatını ödenerek sona erdirilmesigerekmiştir…”
- İş Kanunu 25/III maddesine göre “İşçiyi işyerinde birhaftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması” halinde işverenfesih yoluna başvurmak zorunda değildir.
- Feshin son çare olması ilkesine uyulması gerekmektedir.Burada amaç, iş sözleşmesinin mümkün olduğunca ayakta tutulması olmalıdır. Bu nedenleişveren işçinin ücretini ödemeye devam ederek, ileride bu sürelerin telafisini, telafiçalışması adı altında yaptırabileceği gibi, işçinin birikmiş yıllık iznini kullanmasını yahut ücretliizne çıkmasını veya geçici 10. maddede belirtildiği üzere işçinin ücretsiz izine çıkmasınıuygulayabilir.
- Dosya kapsamına göre davalı işveren tarafından davacınıniş akdi feshedilmeden önce açıkladığı üzere feshe alternatif çözümlere başvurulmadandoğrudan fesih yoluna gidildiği ve feshin son çare olma ilkesine uyulmadığı anlaşılmaklaişverence yapılan feshin geçersizliğine karar verilmiştir. (İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 3. HukukDairesi 2021/901 Esas, 2021/876, 20.05.2021 Tarih)
2- ÜCRETSİZ İZİN:
Covid-19 Pandemisi döneminde işverene “geçici süreli” olaraktek taraflı ücretsiz izne çıkarma yetkisi verilmişti. 30 Haziran 2021 itibarıyla tek taraflı ücretsizizne çıkarma yetkisi, fesih yasakları ve kısa çalışma uygulaması kaldırıldı.
Türkiye’de ücretsiz izin uygulaması yaygın biçimdeuygulanmaktadır. Fakat buna rağmen ne İş Kanunu’nda ne de Borçlar Kanunu’nda konuyla ilgili özel birdüzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte, işçinin buna muvafakat etmesi veya toplu işsözleşmesinde bunu uygun uygun gören bir düzenleme bulunması durumunda, ücretsiz izin uygulamasıgeçerli sayılır.
İşçiye ücret izne çıkma önerisinde bulunacak işverenin,bunun nedeni ve süresi (bu süre başlangıçta belirlenemiyorsa muhtemel süre) hakkında işçiyibilgilendirmesi gerekir. Çünkü işçi bu hususları göz önünde tutarak değerlendirme yapacak ve kabul etme veyaetmeme yolundaki kararını buna göre verecektir.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 29 Nisan 2021 tarihinde,pandemi döneminde uygulanan ücretsiz izin uygulaması ile bir karar vermiştir. Söz konusu karar şuşekildedir;
“….davacının vardiya sorumlusu ile tartışmasısonrasında her iki çalışanın da Şirket merkezine çağrıldığı, sorunun giderilemediği, bunun üzerine davacınınbir başka projede görevlendirilmek istendiği anlaşılmaktadır. Davacının görevlendirmeyi kabuletmemesi nedeniyle ücretsiz izne çıkartıldığı belirtilmiştir. İşyerinde salgın nedeniyle ücretsiz izinuygulaması yapıldığına ilişkin bir bilgi yoktur. Dolayısıyla salgın dışında bir gerekçeyle ücretsiz iznebaşvurulduğu anlaşıldığından işçinin ücretsiz izne rıza göstermesi gerekmektedir. Davacının bu yönde birkabulü bulunmamaktadır. İşverenin iş akdini eylemli olarak feshettiği anlaşılmaktadır. Fesihyazılı olarak yapılmadığından geçersizdir ve davacının işe iadesine karar verilmesi gerekmektedir.”(İstanbul BAM, 24. Hukuk Dairesi, Dosya No: 2021/909, Karar No: 2021/900, Karar Tarihi: 29/04/2021)
BAM’ın vermiş olduğu kararda da vurgulandığı gibi Pandemidöneminde işverene verilen tek taraflı ücretsiz izne çıkarma yetkisinde işçinin onayı aranmasa dabu uygulamanın çalışanlara karşı bir silah olarak kullanılmaması gerekliydi.
Saygılarımızla
CONSULTA İş ve Sosyal Güvenlik
(*) Sirkülerlerimizde yapılan açıklamalar yalnızcabilgilendirme amaçlı olup, kesin işlem tesis etmeden önce uzmanlarımızdan görüş ve yönlendirme alınmasını önemletavsiye ederiz. Bu sirkülerlerin amacı tek başına uygulamalara yön vermek olmayıp;mükelleflerimizin risk, fırsat ve değişiklikler hakkında güncel bilgi sahibi olmalarını sağlamaktır. Yegâne kaynakolarak sirkülerlerimizdeki açıklamaların kullanılması halinde doğabilecek olası zararlardan CONSULTAsorumlu olmayacaktır.
